Bezint eer ge bedingt

Bijna iedereen heeft er wel één in zijn arbeidsovereenkomst staan: het concurrentiebeding. In de meeste arbeidsovereenkomsten staat hij ergens achteraan. Vaak is het een standaardbepaling waarvan werkgevers zich niet eens afvragen of het wel in een nieuwe arbeidsovereenkomst moet worden opgenomen. Misschien komt het door de naam: “Concurrentiebeding? Natuurlijk moet die erbij, concurrentie wil ik als het even kan voorkomen!” Ook werknemers staan vaak niet stil bij de gevolgen van een concurrentiebeding. Logisch ook. Zie de arbeidsovereenkomst als een huwelijk. Een jong en verliefd pasgetrouwd stel denkt liever ook niet na over een scheiding. Hetzelfde geldt voor een werknemer. De blije werknemer die net een aanbod voor een nieuwe baan heeft gekregen, denkt natuurlijk nog niet na over een eventuele volgende baan en de belemmering die een concurrentiebeding in dat kader kan vormen.

Het komt vaak voor dat een werknemer bij ons komt met een aanbod van een potentiële nieuwe werkgever en de vraag of hij dat aanbod nu echt moet afslaan vanwege dat ene artikel in de arbeidsovereenkomst die hij soms wel tien, twintig jaar geleden heeft ondertekend. Aan de andere kant weten ook veel werkgevers BASE te vinden als ze erachter komen dat een oud-werknemer plots een baan bij de concurrent heeft aangenomen: ‘Dat kan toch niet zomaar?’

Het concurrentiebeding: de vereisten

First things first, wanneer mag een concurrentiebeding worden afgesproken? De wet (artikel 7:653 BW) stelt een aantal eisen, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd en voor bepaalde tijd. Bij arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd geldt ten eerste dat het beding schriftelijk moet worden overeengekomen. In de praktijk zien wij dat meestal betekent dat het beding is opgenomen in de arbeidsovereenkomst, maar het is ook mogelijk om een concurrentiebeding pas later en/of in een apart document zoals een arbeidsvoorwaardenregeling wordt overeengekomen. In dat laatste geval moet wel naar die arbeidsvoorwaardenregeling worden verwezen in de arbeidsovereenkomst waar de werknemer zijn handtekening onder zet. En de arbeidsvoorwaardenregeling moet als bijlage bij de arbeidsovereenkomst zijn toegevoegd. Ten tweede is het enkel mogelijk om een concurrentiebeding af te spreken met een meerderjarige werknemer.

Voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd werkt het iets anders. De gedachte achter dit onderscheid is dat een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een dubbel nadeel ondervindt: zijn contract is al in duur beperkt en de werknemer wordt ook nog belemmerd om na het dienstverband ergens anders in dienst te treden. Sinds 2015 is het uitgangspunt dan ook dat een concurrentiebeding niet mag worden afgesproken in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, tenzij aan de volgende eisen is voldaan. Opnieuw geldt het schriftelijkheidsvereiste, maar daaraan is alleen voldaan als het beding in de arbeidsovereenkomst zelf staat. Daarnaast mag een concurrentiebeding alleen nog worden aangegaan in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als het beding schriftelijk is gemotiveerd en als uit die motivering blijkt dat het concurrentiebeding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Ik spreek geregeld werkgevers die niet realiseren hoe belangrijk deze motivering is. Er moet namelijk erg specifiek gemotiveerd worden. De werkgever moet per specifiek geval afwegen en motiveren welke zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen het concurrentiebeding voor die betreffende werknemer rechtvaardigen. En dit is waar ik vaak zie dat het misgaat. Werkgevers kopiëren het concurrentiebeding uit een eerdere arbeidsovereenkomst naar een nieuwe, zonder daar al te veel over na te denken. Als de rechter vervolgens wordt gevraagd om te oordelen over zo’n concurrentiebeding, dan schuift de rechter het vaak van tafel. De reden? Te algemeen geformuleerd, zodat het niet kan worden gezien als ‘noodzakelijk vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen’.

Een vraag die wij regelmatig krijgen en in het verlengde hiervan ligt, is hoe het zit met een concurrentiebeding en de schriftelijke motivering daarvan als de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd stilzwijgend wordt verlengd. Bij stilzwijgende verlenging hoeft het concurrentiebeding niet opnieuw te worden overeengekomen. Maar let op! Als de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk wordt verlengd, moet het concurrentiebeding wel opnieuw worden overeengekomen in de nieuw te sluiten arbeidsovereenkomst.

Een rechtsgeldig concurrentiebeding, en dan?

Goed, stel dat aan de hiervoor genoemde vereisten allemaal is voldaan en er sprake is van een rechtsgeldig overeengekomen concurrentiebeding. Kan de werknemer dan misschien toch nog bij een concurrent in dienst treden? Of kan de werkgever met een gerust hart achteroverleunen? In principe moet de werknemer zich natuurlijk netjes aan het concurrentiebeding houden, maar hij staat niet met lege handen. Dat maakt het concurrentiebeding soms onvoorspelbaar en voor BASE extra interessant om over te adviseren.

Als de functie van de werknemer ingrijpend is veranderd sinds hij zijn handtekening heeft gezet onder het concurrentiebeding, kan die werknemer zich allereerst op het standpunt stellen dat het concurrentiebeding met de tijd ‘aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken’ op hem. Dit kan bijvoorbeeld gebeuren doordat de werknemer een (vooraf niet te verwachten) promotie heeft gemaakt. In dat geval had de werkgever eigenlijk een nieuw concurrentiebeding met de werknemer moeten sluiten. Is dat niet gedaan, dan moet het oorspronkelijke concurrentiebeding worden gezien als vervallen door het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken. De werkgever kan dan geen beroep meer doen op het beding en het staat de werknemer vrij om bij een concurrent te gaan werken.

Daarnaast kan de werknemer de rechter verzoeken om het concurrentiebeding te vernietigen. Dat zal de rechter doen als de werknemer in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever onbillijk wordt benadeeld. En hiermee komen we terug bij het begin; hier raakt het concurrentiebeding de kern van het arbeidsrecht. Zelfs als er precies volgens de regels afspraken zijn gemaakt over concurrerende werkzaamheden, is het alsnog mogelijk dat de rechter de werknemer toestaat om (op kortere termijn) bij een concurrent in dienst te treden. Het ‘te beschermen belang van de werkgever’ mag namelijk enkel het beschermen van zijn zogenoemde bedrijfsdebiet zijn. Het bedrijfsdebiet is dat wat een bedrijf waardevol maakt. Gedacht kan worden aan bedrijfsgevoelige informatie, reputatie of goodwill. Een belang van de werkgever als het binden van werknemers aan de organisatie of het voorkomen dat een werknemer die (algemene) kennis en ervaring heeft opgedaan gedurende het dienstverband een overstap maakt, is volgens de rechtspraak dan ook juist geen belang dat door het concurrentiebeding kan worden beschermd. Daar is het concurrentiebeding niet voor bedoeld. Voor de werknemer spelen daarentegen alle belangen een rol bij de belangenafweging. Bijvoorbeeld de omstandigheid dat de werknemer bij de nieuwe werkgever meer kan verdienen of op een andere manier een positieverbetering ondergaat. Deze ongelijkheid tussen de mee te wegen belangen van werkgever en werknemer zien we vaker terug in het arbeidsrecht. De werknemer is namelijk in veel opzichten ondergeschikt aan en afhankelijk van zijn werkgever. Dit geeft de werkgever een machtige positie. Om het evenwicht tussen werkgever en werknemer te herstellen, zien we in veel arbeidsrechtelijke regels het beginsel van ongelijkheidscompensatie terug. In het specifieke geval van de belangenafweging bij het concurrentiebeding wordt de werknemer op deze manier gecompenseerd voor de (vergaande) inbreuk op zijn grondrecht op vrije arbeidskeuze.

Wil de werknemer graag dat de rechter op korte termijn oordeelt over deze belangenafweging, dan kunnen wij een kortgedingprocedure beginnen. Eén van mijn eerste zittingen was een zo een kortgedingprocedure. En hoewel een rechter in een kort geding geen definitief uitsluitsel kan geven (daarvoor is een bodemprocedure nodig), is mijn ervaring dat een kortgedingvonnis vaak wel leidt tot een definitieve oplossing. Na het vonnis leggen partijen zich vaak neer bij de uitkomst en helpen wij vaak bij het sluiten van een definitieve regeling op basis van het vonnis. Uiteraard helpen wij ook geregeld werkgevers als zij worden geconfronteerd met een oud-werknemer die in strijd met zijn concurrentiebeding handelt, door bijvoorbeeld een kort geding te starten.

Overigens kan de werknemer ook de rechter verzoeken om te bepalen dat de werkgever de werknemer een vergoeding moet betalen voor de duur dat de werknemer wordt gehinderd door het concurrentiebeding. Daarvoor is vereist dat de werknemer in belangrijke mate wordt belemmerd om ergens anders in dienst te zijn.

Alles onder elkaar opsommend lijkt het misschien alsof het juist de werkgever is die met compleet lege handen staat, zelfs wanneer er rechtsgeldig een concurrentiebeding is overeengekomen. Toch is dat zeker niet het geval. Meestal is de werknemer een boete verschuldigd aan de werkgever als hij het concurrentiebeding overtreedt. Uiteraard proberen wij altijd de gang naar de rechter te voorkomen, maar soms wil een werknemer de boete pas betalen als de rechter hem daartoe verplicht. Zo was er de zaak van de werknemer die was aangenomen om het bedrijf van de werkgever in het buitenland op te gaan zetten. Natuurlijk was er een concurrentiebeding overeengekomen, maar in plaats van in het buitenland te doen wat hij moest doen, besloot de werknemer daar hetzelfde werk maar dan voor zijn eigen, nieuw opgezette bedrijf te gaan verrichten. Hoewel de rechter in eerste aanleg de boete afwees, wisten wij in hoger beroep voor elkaar te boksen dat de werknemer deze wel degelijk moest gaan betalen.

Als ik met mijn collega’s vooraf mag meedenken over afspraken in een concurrentiebeding, scheelt dat vaak gedoe, tijd en geld als het beding later moet worden ingeroepen. BASE denkt dan ook  graag mee over wanneer en de manier waarop je een concurrentiebeding afspreekt. Als er al een concurrentiebeding is afgesproken, helpen we ook vaak te zoeken naar een praktische oplossing die past bij het specifieke geval. Zo zijn er zaken waarin ik heb geadviseerd om een nieuw concurrentiebeding overeen te komen dat bijvoorbeeld is begrensd in geografische afstand of tijd, maar ook zaken waarin ik met werkgever en werknemer om de tafel ben gegaan om te kijken of we samen tot een lijst van potentiële werkgevers zijn waar de werknemer niet bij in dienst mag treden. Door de echte kern van het probleem te definiëren kan het concurrentiebeding komen te vervallen en ontstaan er voor de werknemer mogelijkheden voor een nieuwe uitdaging, terwijl de werkgever tegelijkertijd is verzekerd dat hem geen ongewenste concurrentie kan worden aangedaan.

Een blik op de toekomst

Eerder gaf ik al aan dat het sinds 2015 als uitgangspunt niet langer is toegestaan om een concurrentiebeding af te spreken in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Dit is niet de enige ontwikkeling. Meer recent is het concurrentiebeding opnieuw een hot topic. Ook de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft gezien dat concurrentiebeding vaak als standaardbeding wordt gebruikt, maar dit is volgens haar onwenselijk. Het raakt volgens de minister namelijk het goed functioneren van de arbeidsmarkt. Enerzijds is het voor werkgevers lastiger om personeel te werven vanwege het brede gebruik van concurrentiebedingen. Anderzijds beperkt het werknemers om van baan te wisselen en werkzaam te zijn binnen hun expertises. De minister is dan ook van plan de wettelijke regeling over het concurrentiebeding op verschillende aan te passen. Zo moet het concurrentiebeding een wettelijk vastgelegde maximumduur krijgen. Ook wordt het verplicht een geografisch bereik op te nemen en te motiveren, als het aan de minister ligt. Verder zijn er plannen om ook in de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te vereisen dat een zwaarwichtig bedrijfs- of dienstbelang aanwezig is en dat dit wordt gemotiveerd (dit geldt nu alleen nog voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd). Tot slot wil de minister dat als de werkgever het beding inroept, de werkgever in beginsel daarvoor een vergoeding aan de werknemer moet betalen.

Het is nog niet duidelijk wanneer deze wijzigingen worden doorgevoerd en hoe de nieuwe regeling van het concurrentiebeding er precies uit gaat zien. Wel kan al worden gezegd dat deze wijzigingen grote impact gaan hebben op het concurrentiebeding. Wat de (mogelijke) gevolgen zijn voor werkgever of werknemer blijf ik op de voet volgen en voeg ik toe aan dit scenario. Wil je nu al meer weten? Stuur me een mail.