Hoe verhaal je fraudeschade?

Fraude is aan de orde van de dag. Je hoeft maar een krant open te slaan om te lezen dat er weer een bedrijf met fraude is geconfronteerd. Ook ik kom regelmatig ondernemingen tegen die slachtoffer zijn van fraude. Vaak lopen die ondernemingen in de praktijk achter de feiten (en daarmee achter het geld) aan. Fraude vindt namelijk altijd heimelijk plaats en is lastig om te ontdekken en aan te pakken.

Strafrecht of civiel recht?

Omdat fraude in de regel niet direct wordt ontdekt en dus veelal gedurende een langere periode plaatsvindt, gaat het vaak om aanzienlijke bedragen. En altijd is de vraag op welke wijze de geleden schade op wie kan worden verhaald. Kan de schade alleen op de dader worden verhaald? Of kunnen ook andere partijen, zoals bijvoorbeeld de accountant, de bank van de onderneming of de bank van de frauderende werknemer met succes aansprakelijk worden gesteld? Hadden deze partijen de fraude niet (eerder) moeten ontdekken en de onderneming moeten waarschuwen? Daarnaast rijst de vraag bij welke rechter het slachtoffer een vordering tot schadevergoeding moet indienen. Biedt alleen het civiel recht uitkomst of ook het strafrecht?

Een onderneming die slachtoffer is van fraude kan bij zowel de strafrechter als de civiele rechter terecht om schade te verhalen. Daarnaast kunnen ook andere partijen dan de dader(s) aansprakelijk zijn. Ik ga daar straks wat dieper op in en daarbij focus ik me voornamelijk op fraude die binnen een organisatie is gepleegd. Ook sta ik kort stil bij het begrip fraude. Tevens zal ik tevens enkele verschillen aanstippen tussen de strafrechtelijke en de civielrechtelijke rechtsingangen. Eerst schets ik mijn rol als advocaat in dergelijke kwesties.

Parallelle belangen

Als advocaat van een onderneming die slachtoffer is van fraude heb je een bijzondere rol. Aan de ene kant moet je enige kennis hebben van het strafrecht, maar aan de andere kant moet je gepokt en gemazeld zijn in het civiele procesrecht en meer in het bijzonder op het gebied van het beslag- en executierecht. Als advocaat ben ik, zoals dat heet, breed opgeleid. Ik heb veel strafzaken, maar ook veel civiele geschillen behandeld. Daarbij ging het vaak om het innen van vorderingen waarbij ik vaak voorgaand aan het starten van een procedure beslagen heb gelegd. Die kennis komt bij het behandelen van fraudezaken van pas. In fraudezaken sta je als advocaat van het slachtoffer naast de officier van justitie en politie. De belangen zijn niet gelijk, maar lopen wel parallel. De officier wil de verdachte veroordeeld zien en de advocaat doet er alles aan om de schade voor het slachtoffer te beperken.

Waardevolle informatie

Dat betekent al in een vroeg stadium schakelen met de officier en/of politie. Informatie waarover de officier of de politie beschikt is vaak heel waardevol. Denk daarbij aan geldstromen of informatie over medeverdachten. Hoe eerder bekend is waar mogelijke verhaalsobjecten zich bevinden, hoe sneller beslag gelegd kan worden en dus hoe succesvoller je als advocaat voor jouw cliënt (het slachtoffer) kan zijn. Ook in een wat verder gevorderd stadium is samenwerken met de officier van justitie in het belang van het slachtoffer. Voor bewijs is het slachtoffer mogelijk afhankelijk van het politiedossier, zoals bijvoorbeeld de processen-verbaal van verhoren of van telefoontaps. Die informatie maakt het voor het slachtoffer en diens advocaat vaak mogelijk om te bepalen welke partij door het slachtoffer aansprakelijk gehouden kan worden.

Vaak ben je als advocaat in fraudezaken dus op meerdere borden tegelijk aan het schaken. Bij aanvang van de zaak wanneer je informatie aan het vergaren bent en later wanneer je in samenspraak met je cliënt bepaalt wie voor welke schade aansprakelijk wordt gesteld. Het is de combinatie van expertise en diversiteit die maakt dat ik me bij de behandeling van fraudezaken als een vis in het water voel. Ik ben bekend met de verschillende juridische mogelijkheden, ken de valkuilen en weet op welke manieren de schade voor het slachtoffer kan worden beperkt.

Fraude is een verzamelbegrip

Het begrip fraude wordt in het wetboek niet gedefinieerd. Veelal wordt de term fraude als een verzamelbegrip gebruikt voor verschillende manieren waarop bedrieglijk misbruik van omstandigheden wordt gemaakt met het doel (financieel) voordeel te behalen. Veel voorkomende vormen van fraude binnen ondernemingen zijn: valsheid in geschrifte, verduistering, oplichting, (bedrieglijke) bankbreuk, heling en witwassen.

In het strafrecht

Deze vormen van fraude zijn allemaal gedragingen die in het wetboek van strafrecht staan opgenomen. Van die strafrechtelijk verwijtbare gedragingen kan aangifte bij politie en/of justitie worden gedaan en dat kan leiden tot vervolging van de verdachte(n). Wanneer die gedragingen uiteindelijk door de strafrechter bewezen worden geacht, kan aan de verdachte een straf worden opgelegd. Het doel van het strafrecht is immers een dader te straffen. Maar daarmee ziet het slachtoffer de geleden schade nog niet vergoed.

Toch biedt het strafrecht ook de mogelijkheid aan een partij om geleden schade vergoed te krijgen. Een benadeelde partij kan zich – zoals dat wordt genoemd –  in het strafproces voegen en op die wijze een vordering tot schadevergoeding instellen. De strafrechter kan aan degene die wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld de verplichting opleggen tot betaling van schadevergoeding aan het slachtoffer.

Deze rechtsingang is gecreëerd met de bedoeling dat het slachtoffer op eenvoudige en goedkope wijze zijn vordering tot schadevergoeding toegewezen kan krijgen. De praktijk leert echter dat deze strafrechtelijke route niet altijd uitkomst biedt. Indien de behandeling van een vordering tot schadevergoeding naar het oordeel van de strafrechter “een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert” kan hij bepalen dat die vordering in het geheel of ten dele niet-ontvankelijk is. Zeker in grotere en complexere fraudekwesties – waarin de omvang van de schade vaak niet eenvoudig is vast te stellen – moet er rekening mee worden gehouden dat verhaal van schade via de strafrechtelijke route niet tot het gewenste resultaat voor de benadeelde partij zal leiden. Een enkele keer leidt voeging wel tot succes. In een fraude zaak waarbij ik de benadeelde partij heb bijgestaan heeft de rechtbank de daders veroordeeld  tot een vergoeding van de door de benadeelde partij geleden schade. In twee gevallen ging dat om een veroordeling tot betaling van aanzienlijke bedragen (zie ECLI:NL:RBOBR:2023:3282 en ECLI:NL:RBOBR:2023:3283).

In het civiele recht

Voor het verhalen van schade lijkt in veel gevallen een civiele procedure de aangewezen route. De civielrechtelijke evenknie van het begrip fraude is de onrechtmatige daad. Is een dader strafrechtelijk veroordeeld voor bijvoorbeeld het plegen van verduistering, dan betekent dat in civielrechtelijke zin dat de dader tegenover het slachtoffer onrechtmatig heeft gehandeld en dus aansprakelijk is.

Helaas bieden de daders vaak geen verhaal. Het verduisterde geld is veelal verbrast, dan wel afgedragen aan een derde in wiens opdracht de dader(s) handelde(n) of door wie de dader(s) werd(en) bewogen tot het plegen van de fraude. Niet zelden woont zo’n derde in het buitenland of houdt hij daar bankrekeningen aan om verhaal te frustreren. In een dergelijk geval zou overwogen kunnen worden om de accountant en/of de bank van de onderneming (de benadeelde partij) voor de schade aansprakelijk te houden.

Zorgplicht van de accountant

Het belangrijkste aspect van civielrechtelijke aansprakelijkheid van de accountant is diens zorgplicht. Deze houdt in dat de accountant moet handelen als een redelijk handelende en redelijk bekwame extern controlerende accountant. Deze zorgplicht wordt uitgewerkt aan de hand van een drietal aan wet- en regelgeving, literatuur en jurisprudentie ontleende zorgverplichtingen Een van die verplichtingen is dat hij  de wettelijke controle uitvoert met inzet van deskundigheid.

De essentialia van die wettelijke controle zijn: de jaarrekening moet aan de wet gestelde voorschriften voldoen, het bestuursverslag moet met de jaarrekening verenigbaar zijn en mag geen onjuistheden van betekenis bevatten, de vereiste overige gegevens moeten zijn toegevoegd en de jaarrekening moet het in de wet vereiste inzicht geven.

Wanneer een fraude zich gedurende een langere periode heeft voorgedaan en wanneer deze is verwerkt in de boekhouding van de onderneming dan is het relevant te onderzoeken of de accountant bij de uitgevoerde werkzaamheden op één of meerdere onderdelen wel heeft voldaan aan de geldende regelgeving. Wanneer de accountant de in de boekhouding verwerkte fraude niet heeft opgemerkt, dan kan het bijvoorbeeld zo zijn dat de controle met onvoldoende diepgang heeft plaatsgevonden, bijvoorbeeld omdat de accountant fraudesignalen heeft genegeerd. Dat kan vervolgens betekenen dat de accountant diens zorgplicht heeft geschonden en aansprakelijk is voor de door de benadeelde partij geleden schade.

Er bestaan meerdere routes om aansprakelijkheid van de accountant vastgesteld te krijgen. Wel is het zo dat een vordering tot vergoeding van schade alleen bij de civiele rechter kan worden ingesteld.

De bancaire zorgplicht

Op de bank rust eveneens een zorgplicht. Deze zorgplicht vloeit niet alleen voort uit de Algemene Bankvoorwaarden, maar ook uit de wet (aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid en goed opdrachtnemerschap.  De bancaire zorgplicht kwalificeert als “overriding principle”, wat betekent dat niets aan deze (contractuele) verplichting afbreuk kan doen. Ook in artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden van BNG is het “overriding” karakter van de bancaire zorgplicht duidelijk verwoord:

“(…) Deze belangrijke regel geldt altijd. Andere regels in de ABV [Algemene Bankvoorwaarden, RvE.] of in de voor producten of diensten geldende overeenkomsten en de daarbij behorende bijzondere voorwaarden kunnen dit niet veranderen (…)”

De zorgplicht van de bank is mede ingegeven door de maatschappelijke functie die zij bekleedt. Daarmee hangt samen dat banken een centrale rol spelen in het betalings- en effectenverkeer en de dienstverlening ter zake, op die gebieden bij uitstek deskundig zijn en beschikken over informatie die anderen missen.

De bijzondere zorgplicht omvat een scala aan meer specifieke verplichtingen om in bepaalde gevallen dan wel onder bepaalde omstandigheden een bepaald soort gedrag te vertonen, bijvoorbeeld iets onderzoeken, iemand informeren of waarschuwen, of zelfs weigeren om een opdracht uit te voeren. In bepaalde gevallen kan van banken – gezien hun rol in het maatschappelijk verkeer, hun expertise op financieel gebied en hun wettelijke taak bij de bestrijding van financieel-economische criminaliteit – een bijzondere mate van zorg worden verwacht.

De bancaire zorgplicht brengt in elk geval mee dat wanneer een bank wetenschap heeft van of serieuze aanwijzingen heeft voor onregelmatigheden op – bijvoorbeeld – een betaalrekening, van de bank gevergd kan worden dat zij tot onderzoek overgaat en adequate maatregelen treft.  Verondersteld moet worden dat de bank, gelet op haar specifieke positie en deskundigheid, in zo’n geval ook bewust is van het gevaar dat aan de onregelmatigheden verbonden is voor bijvoorbeeld de rekeninghouder of derden.

Verder van belang is de reikwijdte van de zorgplicht van de bank ook afhangt van de van toepassing zijnde publiekrechtelijke regels. Uit hoofde daarvan is de bank onder meer gehouden te beschikken over procedures en maatregelen ter detectie van bijvoorbeeld afwijkende transactiepatronen  en over systemen en procedures zodat ongebruikelijke procedures kunnen worden opgemerkt.

Wat in dit verband van banken verwacht mag worden, heeft De Nederlandse Bank helder geformuleerd in haar guidance over “Post-event transactie-monitoringsproces bij banken” van 30 augustus 2017. Daarin stelt De Nederlandse Bank onder meer dat verwacht mag worden dat een bank beschikt over een transactiemonitoringssysteem en dat met behulp van dit systeem en gebruik van specifieke en intelligent ingerichte software de bank transactiedata dient te analyseren om zo ongebruikelijke transacties op te sporen.

Subjectieve wetenschap

De bank van de benadeelde partij is in ieder geval aansprakelijk voor de schade van haar klant (de benadeelde partij) wanneer sprake is van subjectieve wetenschap (wanneer de bank weet dat zich onregelmatigheden voordoen op de rekening van haar klant), maar verzuimt in te grijpen. Wanneer er geen sprake is van subjectieve wetenschap, dan is de bank in beginsel niet aansprakelijk. Maar de bank kan zich echter niet altijd achter  het argument verschuilen dat zij geen wetenschap heeft. Dat kan een bank alleen wanneer zij een transactiemonitoringssysteem heeft ingericht dat voldoet aan de geldende regelgeving en dit systeem desondanks  geen ongebruikelijke transacties heeft gesignaleerd. De bank zal wel moeten toelichten waarom het systeem geen ‘alert‘ gaf. Met andere woorden, de bank heeft – zoals ik dat maar aanduid – een preventieve zorgplicht.

De bank van de fraudeur

Hoewel de benadeelde partij geen contactuele relatie heeft met de bank van de fraudeur, kan deze ook die bank aanspreken. Sinds 1998 is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat “de maatschappelijke functie van banken ook een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden, met wier belangen zij rekening moeten houden op grond van wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt”. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad voegde daar in 2015 aan toe dat banken een centrale rol spelen in het betalings- en effectenverkeer en de dienstverlening ter zake, op die gebieden bij uitstek deskundig zijn en ter zake beschikken over informatie die anderen missen. Die rol rechtvaardigt dat hun zorgplicht mede strekt ter bescherming tegen lichtvaardigheid en gebrek aan kunde en die rol rechtvaardigt dat hun zorgplicht niet is beperkt tot zorg jegens personen die als klant in een contractuele relatie tot de bank staan.

In een zaak die ik behandel heeft de rechtbank Amsterdam recent geoordeeld dat banken die onvoldoende (voorzorgs-)maatregelen hebben getroffen om fraudeschade van derden te voorkomen of te beperken aansprakelijkheid jegens deze derden riskeren (zie ECLI:NL:RBAMS:2023:2986). De rechtbank volgde de benadeelde partij in het standpunt dat de bank haar preventieve zorgplicht had geschonden. Zo oordeelde de rechtbank dat banken ook ten opzichte van derden de verplichting hebben om integriteitsrisico’s te beheersen. Daaronder valt ook het beheersen van risico’s op fraude die via een bankrekening van de bank wordt gepleegd. Daarom moet de bank aan cliëntonderzoek en transactiemonitoring doen. Banken hebben in dit kader een bijzondere en unieke positie vanwege de omvang van het betalingsverkeer dat via de bij haar aangehouden bankrekeningen plaatsvindt. Ook hebben banken een bijzondere positie vanwege de expertise en capaciteit die zij (moeten) hebben om ongebruikelijke transacties te detecteren. Het oordeel van de rechtbank luidde dat de bijzondere zorgplicht van de bank ten opzichte van de benadeelde partij ook strekt ter voorkoming van schade zoals de benadeelde partij die  heeft geleden.

In de hiervoor aangehaalde zaak verweet de rechtbank de bank dat zij onvoldoende aan transactiemonitoring had voldaan met als gevolg dat gedurende een langere periode via een bij de bank aangehouden rekening fraude kon worden gepleegd. Daarom oordeelde de rechtbank dat de bank aansprakelijk is voor de schade die de benadeelde partij (een derde dus) heeft geleden.

Conclusie

Uitgangspunt is dat het de eigen verantwoordelijkheid van de onderneming is om te verhinderen dat fraude kan worden gepleegd. Dat betekent bijvoorbeeld dat de onderneming haar administratieve organisatie- en interne controleprocessen op orde moet hebben. Naar mate die processen minder goed zijn ingericht zal de onderneming een groter deel van de schade zelf moeten dragen. Wordt een onderneming toch slachtoffer van fraude, dan is adequaat opereren van eminent belang. Zo spoedig mogelijk moet in kaart worden gebracht wie voor de schade aansprakelijk gehouden kan worden, waar de vermogensbestanden zich bevinden en of daarop beslag gelegd kan worden. Zijn de vermogensbestanddelen eenmaal veilig gesteld, dan kan het slachtoffer zich samen met diens advocaat erop beraden welke partij hij via welke route in rechte zal aanspreken. Enige ervaring bij het behandelen van fraudezaken is daarbij onontbeerlijk.